Когда соответствующий закон принимался, многие эксперты уверенно утверждали, что теперь наступит «золотой век» и все заинтересованные стороны процесса наконец получат сбалансированные и гарантированные права и обязанности.

Однако не всегда лучшие надежды воплощаются в жизнь наиболее эффективным способом. Давайте попробуем разобраться – что же получат и потеряют дольщики, застройщики и подрядчики после вступления закона в силу?

По плану всё должно быть очень просто. Застройщики стройными рядами переходят на систему проектного финансирования, дольщики защищены, и никаких проблем больше не будет, а проблемные дома достроят.

Картина, конечно, красивая, но не очень реалистичная. Ибо бывают ситуации, когда норма права есть, а регулирования – нет. Судя по всему, с введением изменений в Закон о банкротстве и Закон о долевом строительстве именно это и случилось.

Да, Закон о банкротстве предусматривает возможность завершения строительства объекта уже в процедуре конкурсного производства, но вопросов к способу реализации этой возможности - масса.

Начнём с самого простого вопроса: кто будет финансировать завершение строительства? Ответ, казалось бы, известен: Фонд защиты прав граждан – участников долевого строительства и/или иная организация.

Давайте посмотрим - как это работает.

Итак, суд выносит решение о признании застройщика банкротом. Конкурсный управляющий направляет в Фонд защиты прав граждан – участников долевого строительства заявление о согласовании финансирования завершения строительства. И тут выясняется, что Фонд при вынесении заключения о целесообразности (или нецелесообразности) финансирования строительства учитывает множество факторов: степень готовности объекта незавершенного строительства, размер предоставляемых денежных средств и сроки, необходимые для завершения строительства объекта незавершенного строительства, количество заключенных договоров участия в долевом строительстве, предусматривающих передачу жилых помещений, а также количество необремененных правами третьих лиц жилых и нежилых помещений в объекте незавершенного строительства. Говоря проще – могут дать, а могут и не дать.

Теперь предположим, что Фонд дал заключение о целесообразности финансирования завершения строительства. Тогда возможны два варианта развития ситуации:
1. средства выделяются непосредственно из Компенсационного фонда;
2. выдается целевой займ (кредит) Фондом или иной организацией.

Такие целевые займы могут быть обеспечены залогом объектов незавершенного строительства и земельных участков (прав на земельные участки).

Необходимо отметить, что возврат подобного целевого кредита погашается в составе третьей очереди текущих платежей, то есть фактически это обязательство имеет абсолютный приоритет. И тут уже возникает проблема с тем, что текущие обязательства должника раздуваются до немыслимых размеров, сводя практически к нулю вероятность погашения требований кредиторов, не участвующих в строительстве.

Если застройщик работает по системе проектного финансирования, то денежные средства по таким кредитам он, скорее всего, сможет возвратить только после сдачи дома в эксплуатацию или после наступления иного условия, которое является «ключом» к раскрытию счетов эскроу.

Заметим, что системная регламентация порядка выдачи таких кредитов также пока отсутствует.

Генподрядчик: надежда только на себя

Пришла пора рассмотреть судьбу следующего участника процесса – генерального подрядчика.

Возникает логичный вопрос – что ему делать в подобной ситуации?

Если ранее не был заявлен отказ от исполнения договора, а деньги на завершение строительства были выделены - можно однозначно рекомендовать: продолжайте работать. Все обязательства, которые возникнут у застройщика по отношению к генеральному подрядчику в ходе конкурсного производства, будут выполнены.

Это обеспечивается тем, что средства на завершение мероприятий по строительству аккумулируются на отдельном специальном счете застройщика. Он не имеет отношения к основному счету, из средств которого проходит гашение иных обязательств из реестра текущих платежей и реестра требований кредиторов. Операции по этому счету проводятся исключительно по распоряжению конкурсного управляющего и исключительно для расчетов по текущим обязательствам, связанным с завершением строительства.

А вот если перед генеральным подрядчиком уже имеется задолженность, ситуация представляется гораздо более печальной. Эта задолженность (в зависимости от даты возникновения) будет признана реестровой или текущей, и если надежда на погашение текущей задолженности имеется, то для реестровой – это крайне маловероятно.

Помимо этого, стоит учитывать интервал (пусть и относительно небольшой) между признанием застройщика банкротом и получением денег на завершение строительства, когда генеральный подрядчик остается в весьма неловком положении.

Генеральному подрядчику предстоит сделать весьма непростой выбор – остаться по сути «ни с чем», или рискнуть и продолжать выполнять работы в процедуре банкротства, и за выполненные работы именно в этом периоде получить оплату.

Так что подрядчикам можно посоветовать одно – очень внимательно следить за оплатой выполненных работ и не допускать серьезных кассовых разрывов. Иначе погашать их придется, скорее всего, за собственный счет.

Эскроу-дольщику бояться нечего?

Кто же больше всего выиграл в результате смены механизма финансирования?

Ответ очевиден — это потенциальные владельцы недвижимости. Вот у них есть и подлинная защита, и гарантии.  В случае, если они заключили договор с использованием счета эскроу, а потом отказались от получения помещения, им возвращаются деньги со счета. Если же они потребовали передачи объекта недвижимости – то деньги со счета эскроу не дойдут до застройщика до тех пор, пока дом не сдадут в эксплуатацию.

Эта уверенность опирается на крайне жесткую и категоричную формулировку норм о счете эскроу в Гражданском кодексе: права на денежные средства, расположенные на таком счете, до наступления основания для раскрытия счета эскроу принадлежат депоненту (покупателю).

При такой высокой степени конкретизации угроза списания денег со счета эскроу до наступления основания для его раскрытия, например, из-за долгов застройщика надумана.  Такого рода операции не предусмотрены ни прямо - нормой закона, ни косвенно – целью, заложенной в этот механизм защиты наиболее уязвимого участника отношений в области строительства – физического лица - непрофессионального инвестора.

Заметим, что вопреки бытующему мнению, которое стало предметом беспокойства потенциальных приобретателей квартир, типовые договоры, расположенные в публичном доступе, например, типовой договор счета эскроу Сбербанка -  не предусматривают возможности списания денежных средств со счета эскроу до события, являющегося основанием для его раскрытия, о чем прямо говорят пп. 2.4 и 3 общих условий такого договора.

При детальном разборе типового договора мы видим, что до введения дома в эксплуатацию (т. е. наступления основания раскрытия счета эскроу) могут быть совершены только следующие операции с денежными средствами - возврат депоненту в связи с расторжением договора и возврат ошибочно перечисленных сумм. После введения дома в эксплуатацию деньги либо перечисляются на расчетный счет застройщика (если у него не имеется задолженности перед банком), либо идут в счет погашения ссудной задолженности по кредиту, открытому в том же банке, что и счета эскроу.

В заключение подчеркнем, что часть законов прямо запрещают обращение взыскания на денежные средства, расположенные на счетах эскроу – например, Закон об исполнительном производстве.

Анна Сулима,
юрист, правовое бюро "Олевинский, Буюкян и партнеры"