Законопроект вводит понятие «технической нормы в сфере строительства». Уточнение терминологии — похвальная инициатива, однако понятие «техническая норма» нужно вводить не в технический регламент о безопасности зданий и сооружений, а в законы о техническом регулировании и о нормативных правовых актах, потому что это понятие универсально для всех отраслей экономики, связанных с производством или использованием техники. Поскольку понятие технической нормы имеет весьма ощутимые для субъектов права юридические последствия, его регулятивное воздействие огромно. Предлагаемое же авторами законопроекта определение получилось неуклюжим с технической точки зрения и юридически неграмотным.

Надо понимать, что «техническая норма» — это не любое нормативное требование технического характера, а прежде всего техническое требование, предназначенное для общеобязательного применения. Общеобязательным техническое требование становится только в результате его закрепления посредством норм права и тесного переплетения с ними. (Под «нормой права» (или «правовой нормой») в теории правового регулирования понимается общеобязательное правило поведения, рассчитанное на многократное применение, распространяющееся на индивидуально неопределённый круг лиц в рамках регулируемых общественных отношений.)

Другими словами, добровольное техническое требование становится обязательной «технической нормой» только в том случае, если в целях его реализации вокруг данного технического требования выстраивается комплекс управомочивающих, обязывающих или запрещающих правовых норм, регулирующих поведение субъектов с целью поощрения и принуждения к исполнению и соблюдению данного технического требования. В добровольных технических стандартах такого переплетения нет, поскольку содержащиеся в стандарте технические требования являются добровольными, не имеют юридических последствий, и для их реализации не требуется применение правовых инструментов регулирования; субъект права по собственному усмотрению решает, стоит ли ему использовать, исполнять или соблюдать добровольные стандарты. В отношении технических норм субъект регулирования такой свободой не обладает — он обязан исполнять и соблюдать технические нормы, иначе ему грозят штрафы, лишение права заниматься профессиональной деятельностью или тюрьма.

По канонам правотворчества, переплетение технических и правовых норм превращает их комбинацию в единое и неделимое целое, юридический акт, задача которого заключается в правовом регулировании социальных отношений, возникающих при установлении, исполнении, соблюдении и применении обязательных требований к продукции (включая здания и сооружения) и связанным с ней процессам на всех этапах жизненного цикла данной продукции. Это переплетение является правовым фундаментом технического регулирования, которое по определению является разновидностью правового регулирования. В отличие от добровольного технического требования, за неисполнение или несоблюдение технической нормы наступает юридическая ответственность — либо административная, либо уголовная, либо и та и другая. Именно так «техническая норма» понимается в теории технического регулирования и трактуется в строительном законодательстве экономически развитых стран.

Следует подчеркнуть, что добровольных технических норм не бывает. В стандартах и других документах добровольного применения, как бы они не назывались (стандарты, своды правил, инструкции, руководства и т. п.), «технических норм» быть не может и не должно. Документы добровольного применения не могут устанавливать нормы права, и по этой причине не могут содержать технические нормы, которые, как было указано выше, могут существовать только в результате переплетения с правовыми нормами, без которых реализация технической нормы невозможна. Вместо «технических норм» добровольные нормативные документы могут устанавливать только «добровольные требования», а вместо «норм права» — только «добровольные правила». В противном случае, технические нормы, кем бы они ни устанавливались — государственным уполномоченным органом или техотделом предприятия — будут являться нормами права. А во всем мире, включая Россию, монополия на установление норм права имеется, как известно, только у законодательных и исполнительных органов государственной власти. Предлагаемое законопроектом всеохватывающее определение «технической нормы» — это правовой нонсенс.

*****
В советское время нормативные документы, регулирующие проектирование, строительство и эксплуатацию строительных объектов, неслучайно назывались «строительными нормами и правилами». Эти документы содержали обязательные требования, устанавливающие единые количественные и качественные показатели («технические нормы»), и обязательные правила поведения («правовые нормы»), адресованные субъектам права и направленные на реализацию установленных технических норм. До принятия в России закона о техническом регулировании, строительные нормы и правила по своему юридическому статусу были нормативными правовыми актами технического характера — они регулировали отношения между субъектами проектной, строительной и надзорно-контролирующей деятельности, которые возникали в связи с установлением, исполнением, соблюдением и правоприменением технических норм в области строительства.

В современной российской системе правового регулирования, нишу СНиПов в строительном законодательстве заняли технические регламенты, в то время как сами строительные нормы и правила трансформировались в добровольные стандарты и были с чьей-то лёгкой руки неграмотно названы «сводами правил». Чтобы ликвидировать правовую брешь, пробитую в строительном законодательстве российским законом о техническом регулировании, разработчикам закона РФ № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» пришлось (а) внести поправку в закон о техническом регулировании, устанавливающую то, что техническое регулирование в строительной отрасли имеет особенности, и (б) в ст. 6 ныне действующей редакции технического регламента использовать странную с точки зрения стандартизации формулировку, которая гласит о том, что национальные стандарты и своды правил, применением которых обеспечивается соблюдение требований данного закона, являются документами обязательного применения.

Конфуз заключается в том, что особенность технического регулирования в строительстве была сведена к тому, что добровольные стандарты были объявлены обязательными, несмотря на то, что национальные стандарты и своды правил являются (согласно определению закона РФ от № 184-ФЗ «О техническом регулировании», которое позднее было закреплено законом № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации») документами добровольного применения. Таким образом, правой рукой российского законодателя была установлена добровольность стандартов, а левой — их обязательность.

Трагедия современного российского строительного законодательства, однако, заключается не в том, что технический регламент о безопасности зданий и сооружений, объявив добровольные стандарты юридически обязательными, в своё время пошёл вразрез с мировой практикой стандартизации и нарушил дух и букву закона «О техническом регулировании», где в понятие технического регулирования изначально был заложен принцип добровольности «применения требований к продукции, процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг». Ничего страшного в обязательности применения стандартов нет, да и практика обязательности их применения не нова. Например, в СССР все государственные стандарты были обязательными и их несоблюдение преследовалось по закону. (Впрочем в современном понимании технического регулирования, советские ГОСТы в силу своей юридической обязательности не были стандартами.)

В строительных кодексах США и Канады, которые являются обязательными нормативными документами, содержатся ссылки на добровольные стандарты, что делает последние де-факто (но не юридически!) обязательными. В новом законопроекте делается попытка исправить эту ситуацию и вернуть стандартам добровольность, что не может не заслуживать похвалы. Однако трагедия заключается в том, что одновременно с этим позитивным шагом нынешний законопроект продолжает практику выхолащивания законодательства о техническом регулировании, выдвигая предложения, которые повторно вступают в правовую коллизию с российским и международным законодательством в области технического регулирования.

Взять, к примеру, предложение законопроекта о  вводе в законодательство понятия «строительные нормы», под которым подразумеваются  нормативные документы обязательного применения. Правовая проблема, которую создаёт это предложение, заключается в том, что в нынешней системе правового регулирования, сложившейся в Российской Федерации после принятия закона о техническом регулировании, эти «строительные нормы» в силу своей обязательности по своему правовому статусу юридически приравниваются к техническим регламентам с далеко идущими юридическими последствиями для строительного законодательства, регулируемых субъектов и правоприменительных органов, включая органы надзора и контроля, судебные и правоохранительные органы. Если обратиться к Соглашению ВТО о технических барьерах, подписантом которого является Российская Федерация, технический регламентом признаётся «документ, в котором устанавливаются характеристики продукции или связанных с продукцией процессов и методов её производства …, соблюдение которых является обязательным».

Как следует из закона № 184 «О техническом регулировании», технический регламент в России — это «документ, который принят ... в соответствии с международным договором Российской Федерации ... или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации)». Как известно, Соглашение ВТО — это международный договор, ратифицированный Государственной Думой, который согласно ст. 14 Конституции РФ является составной частью правовой системы Российской Федерации и имеет верховенство в ней над национальными законами и подзаконными актами. Исходя из этого, любой нормативный акт (независимо от его формы, наименования и положения в иерархии нормативных актов в правовой системе России), который устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (включая здания и сооружения), должен быть признан «техническим регламентом» законодателями, регулирующими, надзорными, судебными и правоохранительными органами Российской Федерации.

Таким образом, два фактора — принцип верховенства международных актов в российской правовой системе и особенности российской национальной системы технического регулирования, в которой технические регламенты выделены в особую категорию нормативных правовых актов, — автоматически переводят предлагаемые законопроектом «строительные нормы» в категорию технических регламентов со всеми вытекающими из этого юридическими последствиями для всех без исключения субъектов, которые будут вовлечены в разработку, утверждение, введение в действие, изменение, исполнение, соблюдение и правоприменение строительных норм.

*****
Авторы законопроекта и разработчики будущих «строительных норм» должны отдавать себе отчёт в том, что вводя в законодательство строительные нормы — категорию документов, в силу своей обязательности содержащих технические нормы и нормы права, — они выпускают джина из бутылки.  В частности, появление в техническом регулировании строительных норм, юридически и фактически являющихся техническими регламентами (Сомневающиеся в этой категоризации строительных норм смогут удостовериться в её правильности при первом же судебном разбирательстве, где будет рассматриваться случай нарушения строительного законодательства и устанавливаться административная или уголовная ответственность виновного лица.), означает, что разработка, принятие, обсуждение, утверждение, изменение, утрата силы, отмена и правоприменение строительных норм регламентируются теми же правилами, которые предусмотрены для технических регламентов. А именно, разработчиком строительных норм может быть любое лицо; каждый проект строительных норм подвергается публичному обсуждению и экспертизе экспертными комиссиями, в состав которых на паритетных началах включаются представители федеральных органов исполнительной власти, научных организаций, саморегулируемых организаций, общественных объединений предпринимателей и потребителей; и в случае несоответствия строительных норм интересам национальной экономики, развитию материально-технической базы и уровню научно-технического развития, а также международным нормам и правилам, введенным в действие в Российской Федерации в установленном порядке, правительство или федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию обязаны начать процедуру внесения изменений или отмены строительных норм. (Это цитата из российского закона о техническом регулировании, где словосочетание «технический регламент» заменено на синонимичное ему «строительные нормы».) Для тех, кто не представляет себе сложности и длительности вышеупомянутых процедур, следует напомнить, что за 13 лет после принятия закона о техническом регулировании, в России было разработано и утверждено всего около 20 (!) технических регламентов, со скоростью примерно равной двум документам в год.

С точки зрения правомерности утверждения технических регламентов — которыми в результате принятия законопроекта станут строительные нормы — приказом уполномоченного органа в области строительства, тоже не всё в порядке, поскольку закон о техническом регулировании предусматривает, что полномочиями введения в действие технических норм обязательного применения в системе технического регулирования Российской Федерации обладает ограниченный круг лиц — Государственная дума, президент страны, правительство и уполномоченный орган в области технического регулирования.

В пояснительной записке к законопроекту также бросается в глаза наивность утверждения о  том, что предлагаемые изменения не могут нарушать положения Соглашения  ВТО о технических барьерах в торговле. Это странное утверждение, учитывая, что строительные нормы сплошь и рядом устанавливают обязательные требования (а точнее, «технические нормы») к строительным материалам в составе строительных конструкций. Соответственно, они не только могут, но и очень часто нарушают положения Соглашения ВТО по той простой причине, что строительные конструкции, которые являются предметом регулирования в большинстве строительных норм, состоят из строительных материалов и изделий. Таким образом, регулирующие их строительные нормы могут быть такими же барьерами, как и любые другие национальные обязательные требования.

Андрей Серых,
технический директор Snip Register Inc.,
Чикаго, США

Наша справка

Андрей Романович Серых, технический директор Snip Register Inc., США, признанный специалист в области  нормирования, использования нормативных баз в сфере проектирования и строительства, автор большого аналитического обзора, обобщающего современный мировой опыт технического регулирования строительства в экономически развитых странах и регионах, в том числе в Австралии, Европейском союзе, Канаде, Новой Зеландии, Соединенных Штатах Америки, Японии, ОАЭ.